劳务派遣的退回机制与法律风险
2019/4/19
随着市场经济的不断发展,新的经济形态伴随着新的生产力的产生而不断发展、演进,进而产生了用以弥补传统劳务关系不足的新的劳动者与用工单位之间的关系。劳务派遣是产生于市场并用之于市场的一种非传统用工方式,其一方面具有灵活的市场属性,另一方面又具有用工单位和劳务提供者之间在法律允许的范围内最大化实现意愿的法律属性;劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作 岗位上实施,在劳务派遣过程中会遇到劳务派遣工退回的情况，劳务派遣退工机制是劳务派遣的逆向运行系统,包括用工单位退回被派遣劳动者的退回机制,劳务派遣公司解除与被退回劳动者劳动合同的解除机制。
用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派 遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，实践中很多用人单位认为劳务派遣的灵活性体现为可以随时退回劳动者，这是错 误的。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十 条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位 依照本法有关规定， 可以与劳动者解除劳动合同。 用工单位在适用“退回机制”时需注意， 退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一 项、第二项规定情形。在符合劳动合同法第四十条第三项及第四十一条的情况下不能将被 派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时，不能“裁减”(即退回)被派遣劳动者，否则违 反法律规定。
由于我国劳动法对劳动者的倾斜保护原则,以及劳务派遣与标准劳动关系相比存在的特殊之处,劳务派遣中用工单位和被派遣劳动者之间不存在劳动关系,同时必须强调二者之间的紧密联系,防止二者间出现断层。目前,我国劳务派遣退工机制中存在三类缺陷:一是在退工机制的适用条件中出现了退工情形的适用范围不明确,适用标准模糊,程序规范不健全三个缺陷；二是在责任制度中出现了对违法退回的认定标准问题,“继续履行”遭遇现实困境,以及缺乏恢复用工的争议处理机制三个问题；三是在监管层面,劳动保障监察出现监管疲软,专业能力不足,取证能力欠缺等问题。
用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派 遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，实践中很多用人单位认为劳务派遣的灵活性体现为可以随时退回劳动者，这是错 误的。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十 条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位 依照本法有关规定， 可以与劳动者解除劳动合同。 用工单位在适用“退回机制”时需注意， 退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一 项、第二项规定情形。在符合劳动合同法第四十条第三项及第四十一条的情况下不能将被 派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时，不能“裁减”(即退回)被派遣劳动者，否则违 反法律规定。
由于我国劳动法对劳动者的倾斜保护原则,以及劳务派遣与标准劳动关系相比存在的特殊之处,劳务派遣中用工单位和被派遣劳动者之间不存在劳动关系,同时必须强调二者之间的紧密联系,防止二者间出现断层。目前,我国劳务派遣退工机制中存在三类缺陷:一是在退工机制的适用条件中出现了退工情形的适用范围不明确,适用标准模糊,程序规范不健全三个缺陷；二是在责任制度中出现了对违法退回的认定标准问题,“继续履行”遭遇现实困境,以及缺乏恢复用工的争议处理机制三个问题；三是在监管层面,劳动保障监察出现监管疲软,专业能力不足,取证能力欠缺等问题。
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