劳务派遣内部责任是如何判定的
2021/8/5
在普通雇主责任中，只有当雇员的职务行为存在故意或者重大过失时，才可能产生“雇主的限制性追偿权”，只有此时，才存在内部责任问题。但是，在劳务派遣关系中，外部责任始终是以连带责任的方式出现的，因此，也就始终存在着追偿权的问题。
被派遣劳动者(雇员)的职务行为不存在故意或者重大过失。根据上文对外部责任的分析，这种情况下，只有派遣单位与用工单位对外承担连带赔偿责任，因此，也只在他们之间产生追偿权问题。
现在，我们需要解决的问题是:派遣单位与用工单位相互之间是否享有平等的追偿权。换一句话说，任何一方在承担了赔偿责任之后，是否均可基于对方的过错，行使追偿权。笔者认为，派遣单位与用工单位相互之间的追偿权是不平等的。因为从比较法的角度而盲一，在两个雇主承担替代责任的情形下，世界主要国家均采用指挥监督控制关系作为判断标准。而在劳务派遣关系中，派遣单位与用工单位虽然被视为“共同雇主”，但是，它们对被派遣劳动者的实际控制是不一致的，同时，这也导致了双方内部归责原则的不同。所以，他们只能基于不同的内部归责原则行使追偿权:
第一，派遣单位是否存在过错，是以其是否违反了对用工单位的义务为判断标准的。而《劳动合同法》中基本没有规定派遣单位对用工单位的义务，因此，派遣单位的此种义务主要是约定义务，即在劳务派遣协议中约定的义务。而派遣单位也并非对所有违反约定义务的行为承担责任，只有当它在劳动者的选任上(包括劳动者的健康状况、执业资格等方面)存在过错，且该过错与劳动者的侵权行为有着直接关系时，派遣单位刁‘需要承担赔偿责任。但是，对于以上内容是否应当列入法律规定，笔者执否定态度，这与有关学者的观点是相悖的。因为派遣单位是以过错推定的形式承担过错责任的(下文将详细论述)，当派遣单位试图证明自己没有过错时，根据因果关系(侵权责任构成要件之一)和派遣单位的主要业务性质，其证据必然指向与劳动者的侵权行为有直接关系的选任行为上，否则，其证据将会因为与实体问题缺乏关联性而被排除。而且，在司法实践中，证据的内容是由举证责任人自行决定，而非由法律规定的。因此，法律规则中，只需要规定派遣单位的过错责任，而无需规定具体过错内容。这也是符合侵权责任的立法惯例的。
第二，派遣单位承担过错责任的形式应当表现为过错推定(笔者认为，过错推定并非一种独立的归责原则，它只是过错责任的一种特殊表现形式，或者说，过错推定只不过是过错责任原则在举证责任分配上的一种体现)，即派遣单位如果无法证明自己在劳动者的选任上没有过错，那么，法律将认定其存在过错，应当承担赔偿责任。笔者认为，之所以采用过错推定的形式，主要是为了体现责任均衡的价值取向:在用工单位承担无过错责任的情况下，如果还要求其证明派遣单位存在过错，那么，用工单位的责任显然畸重了，这既不符合“共同雇主”的基本理念，也不利于劳务派遣制度的长远发展。当然，这种过错推定形式应当在立法中予以明确规定。
第三，当派遣单位通过证明自己没有过错而免于承担赔偿责任时，作为共同雇主之一的用工单位则必须承担赔偿责任，而无须考察其是否存在过错，从而产生了用工单位的无过错责任。并且，被派遣劳动者的职务侵权行为是在用工单位的实际控制之下产生的，根据指挥监督控制关系的判断标准，用工单位理应承担无过错责任，这也是替代责任的应有之义。
(2)在追偿权的行使上，派遣单位与用工单位均以派遣单位是否存在过错为依据。根据上文所述内部归责原则，对于派遣单位而启一，只有当它存在过错时，才‘需要承担实际赔偿责任，否则，将可以免责。因此，派遣单位是否存在过错，成为双方行使追偿权的依据。当派遣单位存在过错时，如果是由其自己对外承担的赔偿责任，则它当然丧失了追偿权;而如果是由用工单位对外承担的赔偿责任，那么用工单位就享有了对派遣单位的追偿权。当派遣单位不存在过错时，如果是由其自己对外承担的赔偿责任，则它当然享有对用工单位的追偿权;而如果是由用工单位对外承担的赔偿责任，那么，用工单位就丧失了追偿权。
(3)关于派遣单位与用工单位就雇主责任的约定问题。企业法律事务实践中常常碰到这样的问题:派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定双方的责任分配问题，包括雇主责任的分配问题。在此，仅就双方关于雇主责任分配问题的约定进行讨论。笔者认为，双方关于雇主责任分配问题的约定是有效的，也就是说，双方可以通过约定，使雇主责任由一方单独承担或者由双方按比例承担而无须适用内部归责原则。当然，这种约定的效力仅及于共同雇主内部，而不得对抗受害人。
被派遣劳动者(雇员)的职务行为不存在故意或者重大过失。根据上文对外部责任的分析，这种情况下，只有派遣单位与用工单位对外承担连带赔偿责任，因此，也只在他们之间产生追偿权问题。
现在，我们需要解决的问题是:派遣单位与用工单位相互之间是否享有平等的追偿权。换一句话说，任何一方在承担了赔偿责任之后，是否均可基于对方的过错，行使追偿权。笔者认为，派遣单位与用工单位相互之间的追偿权是不平等的。因为从比较法的角度而盲一，在两个雇主承担替代责任的情形下，世界主要国家均采用指挥监督控制关系作为判断标准。而在劳务派遣关系中，派遣单位与用工单位虽然被视为“共同雇主”，但是，它们对被派遣劳动者的实际控制是不一致的，同时，这也导致了双方内部归责原则的不同。所以，他们只能基于不同的内部归责原则行使追偿权:
第二，派遣单位承担过错责任的形式应当表现为过错推定(笔者认为，过错推定并非一种独立的归责原则，它只是过错责任的一种特殊表现形式，或者说，过错推定只不过是过错责任原则在举证责任分配上的一种体现)，即派遣单位如果无法证明自己在劳动者的选任上没有过错，那么，法律将认定其存在过错，应当承担赔偿责任。笔者认为，之所以采用过错推定的形式，主要是为了体现责任均衡的价值取向:在用工单位承担无过错责任的情况下，如果还要求其证明派遣单位存在过错，那么，用工单位的责任显然畸重了，这既不符合“共同雇主”的基本理念，也不利于劳务派遣制度的长远发展。当然，这种过错推定形式应当在立法中予以明确规定。
第三，当派遣单位通过证明自己没有过错而免于承担赔偿责任时，作为共同雇主之一的用工单位则必须承担赔偿责任，而无须考察其是否存在过错，从而产生了用工单位的无过错责任。并且，被派遣劳动者的职务侵权行为是在用工单位的实际控制之下产生的，根据指挥监督控制关系的判断标准，用工单位理应承担无过错责任，这也是替代责任的应有之义。
(2)在追偿权的行使上，派遣单位与用工单位均以派遣单位是否存在过错为依据。根据上文所述内部归责原则，对于派遣单位而启一，只有当它存在过错时，才‘需要承担实际赔偿责任，否则，将可以免责。因此，派遣单位是否存在过错，成为双方行使追偿权的依据。当派遣单位存在过错时，如果是由其自己对外承担的赔偿责任，则它当然丧失了追偿权;而如果是由用工单位对外承担的赔偿责任，那么用工单位就享有了对派遣单位的追偿权。当派遣单位不存在过错时，如果是由其自己对外承担的赔偿责任，则它当然享有对用工单位的追偿权;而如果是由用工单位对外承担的赔偿责任，那么，用工单位就丧失了追偿权。
(3)关于派遣单位与用工单位就雇主责任的约定问题。企业法律事务实践中常常碰到这样的问题:派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定双方的责任分配问题，包括雇主责任的分配问题。在此，仅就双方关于雇主责任分配问题的约定进行讨论。笔者认为，双方关于雇主责任分配问题的约定是有效的，也就是说，双方可以通过约定，使雇主责任由一方单独承担或者由双方按比例承担而无须适用内部归责原则。当然，这种约定的效力仅及于共同雇主内部，而不得对抗受害人。
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